Paragrafenübersicht
(1) In einem Erbvertrag kann jeder der Vertragschließenden vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen treffen.
(2) Andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen und die Wahl des anzuwendenden Erbrechts können vertragsmäßig nicht getroffen werden.
Autor & Kanzlei
Elisabeta Schidowezki, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Erbrecht, geboren in Tschernowzy, Ukraine, Studium der Rechtswissenschaften an der Humboldt Universität zu Berlin, Referendariat beim Kammergericht (Berlin), ist neben ihrer Tätigkeit als Anwältin Lehrbeauftragte an der Hochschule für Wirtschaft und Recht (HWR) in Berlin im Studiengang "Unternehmensgründung und Unternehmensnachfolge“, arbeitet am Dr. von Göler Online-Kommentar zu pflichtteilsrechtlichen Vorschriften mit, und hält regelmäßig Vorträge zu erbrechtlichen Themen, auch für gemeinnützige und wohltätige Organisationen. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt im Bereich des Pflichtteilsrecht, Recht der Erbengemeinschaft einschließlich Teilungsversteigerung, Unternehmensnachfolge und auf Fälle mit osteuropäischem Bezug.
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Zur Kommentierung für Juristen
zu § 2278 Zulässige vertragsmäßige Verfügungen
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
Wer seinen Nachlass rechtsverbindlich und gemeinsam mit einem anderen Menschen regeln möchte, kann dafür einen sogenannten Erbvertrag schließen. Der Erbvertrag ist neben dem Testament die zweite Möglichkeit, eine Verfügung von Todes wegen zu treffen – und er hat einen entscheidenden Vorteil gegenüber dem Testament: Er bindet beide Seiten. Das bedeutet: Wer im Erbvertrag als Erbe eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht wurde, kann darauf vertrauen, dass diese Regelung nicht ohne Weiteres wieder rückgängig gemacht werden kann.
§ 2278 BGB legt als zentrale Vorschrift fest, was in einem Erbvertrag überhaupt mit dieser besonderen Bindungswirkung – also mit echter Verbindlichkeit für beide Seiten – vereinbart werden kann.
Erbverträge werden in der Praxis vor allem von folgenden Personen geschlossen:
Folgende vier Regelungen sind mit echter Bindungswirkung möglich:
Was kann im Erbvertrag NICHT mit Bindungswirkung vereinbart werden?
Nicht alles, was im Erbvertrag steht, ist auch bindend. Andere Regelungen – etwa die Ernennung eines Testamentsvollstreckers, eine bloße Enterbung ohne Erbeinsetzung oder eine Teilungsanordnung (wie der Nachlass konkret aufgeteilt werden soll) – sind zwar möglich, aber nur als einseitige Verfügungen. Das bedeutet: Sie können jederzeit geändert oder widerrufen werden, als hätte man sie in ein Testament geschrieben.
Was bedeutet die Bindungswirkung konkret?
Der Erbvertrag ist verbindlich. Regelungen, die dem Vertragserben (oder Vermächtnisnehmer) schaden würden, können nicht einfach durch ein früheres oder späteres Testament „ausgehebelt“ werden – solche abweichenden Verfügungen sind dann unwirksam. Gleichzeitig bleibt der Erblasser zu Lebzeiten grundsätzlich frei: Er darf sein Vermögen weiterhin nutzen, verkaufen oder verschenken. Bei Schenkungen sind aber Grenzen gesetzt, wenn sie vor allem dazu dienen, den Vertragserben zu benachteiligen (§ 2287 BGB).
Das hat folgende praktische Bedeutungen:
Typische Anwendungsfälle und häufige Fehler
a) Systematische Einordnung
Die Vorschrift ergänzt § 1941 Abs. 1 BGB, indem sie deutlich macht, dass zum einen jeder Vertragsschließende vertragsmäßige letztwillige Verfügungen treffen kann, zum anderen, dass andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen vertragsmäßig nicht getroffen werden können. Burandt/Rojahn/Burandt, 4. Aufl. 2022, BGB § 2278 Rn. 1.
§ 2278 BGB steht im 4. Abschnitt des 5. Buches des BGB (Erbrecht), das den Erbvertrag (§§ 2274–2302 BGB) regelt. Die Norm hat eine Doppelfunktion: Sie bestätigt positiv die Möglichkeit vertragsmäßiger Verfügungen (Abs. 1) und begrenzt diese enumerativ (Abs. 2). Seit dem Gesetz zum Internationalen Erbrecht vom 29. Juni 2015 (BGBl. I S. 1042), das am 17. August 2015 in Kraft trat, wurde die Wahl des anzuwendenden Erbrechts als vierte zulässige vertragsmäßige Verfügung in § 2278 Abs.
a) „Vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen" (Abs. 1)
Eine vertragsmäßige Verfügung im Sinne des § 2278 Abs. 1 BGB ist eine im Erbvertrag enthaltene letztwillige Verfügung, die mit dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien bindend – also mit der Wirkung der gegenseitigen Bindung beider Teile – getroffen wird. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie nicht einseitig widerrufen werden kann und alle entgegenstehenden früheren oder späteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers verdrängt.
b) Zulässige vertragsmäßige Verfügungen (Abs. 2):
Als vertragsmäßige Verfügungen kommen nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen sowie die Rechtswahl in Betracht (Abs. 2).
aa) Erbeinsetzung
Der Erblasser kann den Vertragspartner oder einen Dritten als Erben einsetzen (§ 1941 Abs. 2 BGB). Die Erbeinsetzung kann auch als Miterbeinsetzung oder mit Nacherbfolge verbunden werden. Möglich ist auch die Einsetzung einer juristischen Person, z.
a) Abgrenzung: vertragsmäßige Verfügung vs. einseitige Verfügung
Die schwierigste praktische Frage des § 2278 BGB ist die Abgrenzung, ob eine im Erbvertrag enthaltene Erbeinsetzung, ein Vermächtnis oder eine Auflage vertragsmäßig (also bindend) oder nur einseitig (also frei widerruflich wie ein Testament) ist.
Betrifft die letztwillige Verfügung die Erbeinsetzung, ein Vermächtnis oder eine Auflage, liegt nicht zwingend eine vertragsmäßige Verfügung vor; wird sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet, ist die Vertragsmäßigkeit einer solchen Verfügung nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln.
b) Auslegung: Wann ist eine Verfügung vertragsmäßig?
Ist zweifelhaft, ob eine vertragsmäßige Verfügung vorliegt, ist für den konkreten Einzelfall zu prüfen, inwieweit eine vertragliche Bindung gewollt war; das Interesse des Vertragspartners an der Vertragsmäßigkeit und damit an der Bindungswirkung einer Verfügung ist ausschlaggebend. BeckOGK/Röhl, 1.3.2026, BGB § 2278 Rn. 1 mit einem Überblick über die dargestellten Fallgruppen.
Als Auslegungsindizien für eine vertragsmäßige Verfügung gelten nach ständiger Rechtsprechung BGH NJW 1958, 498; 1961, 120; DNotZ 1990, 50; BGH NJW 1961, 120; BayObLG FamRZ 1989, 1353 (1354); OLG Hamm NJW 1974, 1774; OLG Saarbrücken ZEV 2020, 299.:
Wird ein am Vertragsschluss nicht beteiligter Dritter bedacht, ist im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob auf Seiten des Erblassers oder des nicht bedachten Vertragspartners ein erkennbares Interesse an einer bindenden Ausgestaltung der letztwilligen Verfügung bestand oder jedenfalls bestehen konnte. RGZ JW 1927, 2573; BayObLG FamRZ 1989, 1353 (1354); OLG Düsseldorf HRR 1942 Nr. 523; OLG Stuttgart OLGZ 1976, 17 (18); Coing NJW 1958, 689 (690).
c) Kasuistik: Typische Fallgestaltungen
Fall 1 – Gegenseitige Erbeinsetzung von Ehegatten Klassischer Anwendungsfall: Ehegatten setzen sich wechselseitig zu Alleinerben ein und bestimmen die Kinder als Schlusserben. Die gegenseitige Erbeinsetzung ist eindeutig vertragsmäßig. Die Schlusserbeinsetzung der Kinder ist nach der Rechtsprechung regelmäßig ebenfalls vertragsmäßig, da beide Ehegatten ein Interesse an dieser Regelung haben (vgl. OLG Saarbrücken Beschluss vom 6. Januar 1994 (Az. 5 W 119/93 – 70 = NJW-RR 1994, 844).
Fall 2 – Pflege gegen Erbeinsetzung Ein Kind verpflichtet sich zur Pflege seiner Eltern; die Eltern setzen das Kind als Alleinerben ein. Die Erbeinsetzung ist typischerweise vertragsmäßig, da das Interesse des Kindes an der Bindungswirkung offensichtlich ist. Bei Nichterbringen der Pflegeleistungen kann der Erblasser nach § 2295 BGB zurücktreten (vgl. BGH, Beschluss vom 05.10.2010 – IV ZR 30/10, NJW 2011, 224; siehe auch BGH, Beschluss vom 19.12.2012 – IV ZR 207/12, FamRZ 2013, 878 = ZEV 2013, 330).
Fall 3 – Erbvertrag vor späterer Eheschließung Der BGH hat entschieden, dass Vertragsparteien, die sich in einem Erbvertrag wirksam in der nach § 2276 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Form gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben eingesetzt haben, grundsätzlich auch dann gebunden bleiben, wenn sie später heiraten und die Ehe wieder geschieden wird, sofern dem Erbvertrag keine Anhaltspunkte für einen übereinstimmenden Willen der Parteien entnommen werden können, dass die Einsetzung im Scheidungsfall entfallen solle. Die gesetzliche Vermutung des § 2077 Abs. 1 BGB (Unwirksamkeit bei Scheidung) gilt nur für Verfügungen, die während einer bestehenden Ehe oder im Hinblick auf ein bestehendes Verlöbnis getroffen wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 22.05.2024 – IV ZB 26/23 = NJW 2024, 2537).
Fall 4 – Rechtswahl im internationalen Kontext Der BGH hat entschieden, dass eine vertragsmäßige Alleinerbeneinsetzung, die gemeinsam mit einer wirksamen Rechtswahl des deutschen Rechts getroffen wurde, Bindungswirkung entfaltet, so dass ein späteres Testament, das die erbvertragliche Alleinerbenstellung beeinträchtigt, gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2019 – IV ZB 22/18, BGHZ 222, 365 = NJW 2019, 3449 = ZEV 2019, 538).
BGH, Beschluss vom 22. Mai 2024 – IV ZB 26/23 Für die Auslegung eines Erbvertrages sind die für letztwillige Verfügungen geltenden Grundsätze der §§ 133, 2084 BGB mit den für Verträge maßgeblichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu verbinden. Maßgeblich ist nicht der isolierte Wortlaut einzelner Klauseln, sondern der bei Errichtung der Urkunde bestehende gemeinsame Wille der Vertragsteile.
BGH, Beschluss vom 10. Juli 2019 – IV ZB 22/18 Art. 25 Abs. 3 EuErbVO eröffnet den Parteien eines mehrseitigen Erbvertrages die Möglichkeit, das Recht eines Staates einheitlich als Errichtungsstatut zu wählen, sofern dieses nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO wählbar ist. Eine wirksam getroffene Rechtswahl nimmt an der erbvertraglichen Bindungswirkung teil und sperrt deshalb nach § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB spätere, entgegenstehende Verfügungen von Todes wegen, soweit sie
§ 2278 BGB steht in einem engen systematischen Zusammenhang mit folgenden Normen:
a) Erbscheinsverfahren
Im Erbscheinsverfahren vor dem Nachlassgericht (§§ 352 ff. FamFG) ist die Frage, ob eine im Erbvertrag enthaltene Verfügung vertragsmäßig und damit bindend ist, vielfach Vorfrage der Erbscheinserteilung. Maßgeblich sind die für vertragsmäßige Verfügungen geltenden Auslegungsgrundsätze. Zu prüfen ist insbesondere, ob eine spätere Verfügung von Todes wegen nach § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist oder die Bindungswirkung durch Aufhebung, Rücktritt oder Anfechtung entfallen ist.
b) Leistungsklagen auf Erfüllung vertragsmäßiger Verfügungen
Ansprüche aus einem vertragsmäßigen Verfügung (z.B. Vermächtnis) sind im ordentlichen Zivilrechtsweg gegen den Erben geltend zu machen. Streitentscheidend sind regelmäßig Bestand und Reichweite der vertragsmäßigen Bindung sowie Inhalt und Fälligkeit des Vermächtnisanspruchs.
c) Klagen des Vertragserben wegen beeinträchtigender Schenkungen
Beeinträchtigende Schenkungen des Erblassers können nach dem Erbfall Ansprüche des vertragsmäßig Bedachten aus §§ 2287, 2288 BGB
a) Rechtspolitische Bedeutung
§ 2278 BGB ist das dogmatische Herzstück des Erbvertragsrechts. Er verwirklicht den Grundgedanken, dass der Erbvertrag als Instrument der gemeinsamen, verbindlichen Nachlassplanung nur dann sinnvoll ist, wenn sein Bindungsgehalt auf ein überschaubares Spektrum von Verfügungsarten beschränkt bleibt. Die abschließende Auflistung in Abs. 2 sichert Rechtsklarheit und schützt die Testierfreiheit des Erblassers, indem sie verhindert, dass beliebige Abreden erbrechtliche Bindungswirkung entfalten.
b) Erweiterung durch die EuErbVO
Die Aufnahme der Rechtswahl in § 2278 Abs. 2 BGB durch das Gesetz vom 29. Juni 2015 ist dogmatisch konsequent. Die Einbeziehung der Rechtswahl in den Kreis der vertragsmäßig möglichen Verfügungen trägt dem Gedanken Rechnung, dass die Wahl des anwendbaren Erbrechts für die Nachlassplanung von ebenso grundlegender Bedeutung sein kann wie die inhaltliche Gestaltung der Erbnachfolge.
c) Praktische Gestaltungsempfehlungen